Sumario.     

Iniciamos con una idea insoslayable, en la nueva era del conocimiento la tecnología transforma todos los ámbitos de la vida humana, lo que lleva necesariamente a un nuevo prototipo sobre cómo se hacen las cosas, y claramente el trabajo no podía resultar una excepción.

Desde una valoración jurídica, la flexibilidad organizativa y las nuevas tecnologías que caracterizan al trabajo conectado remoto, generan innumerables ventajas para el binomio empresario–trabajador, en la medida que la figura garantice seguridad jurídica y no afecte la competitividad de las partes. En el presente artículo, el lector encontrará una reconstrucción integral del nuevo régimen jurídico del teletrabajo, acompañada con la exposición de sus singularidades y el análisis detenido de su valoración en el campo de las relaciones laborales.

Esperamos que esta obra aproxime a los operadores jurídicos y a los responsables de la gestión de las compañías, al avance en la implantación de culturas organizativas innovadoras y tecnológicas, y a disponer de un buen arsenal de herramientas prácticas frente los distintos problemas que se susciten.

Introducción.

A lo largo de la historia universal contemporánea, el ser humano ha contribuido con el mundo por medio de diversos procesos de modernización e innovación, partiendo desde  la  primera revolución industrial con la aparición de la máquina de vapor hasta la revolución de la  información e  inteligencia  artificial, llegando con la ayuda de las nuevas tecnologías, a la era del conocimiento y de la información. Destacamos que la influencia de las Tics han causado una rotura en el paradigma de las relaciones laborales entre empleados y organizaciones,  y es allí donde el modelo de teletrabajo, surge como una posible respuesta.

Richard Sennet, sostiene: “En el nuevo capitalismo, la concepción del trabajo ha cambiado radicalmente. En lugar de  la rutina estable de una carrera predecible, de adhesión a una empresa a la que se era leal, que a cambio ofrecía un puesto de trabajo estable, los trabajadores se enfrentan a un mercado laboral flexible (…) en la actualidad vivimos un ámbito laboral nuevo, de transitoriedad, innovación y proyectos a corto plazo”.[1]

Es indiscutible que el mercado de trabajo cambió y también se modificaron las expectativas y los objetivos de los trabajadores, ello lo denotan claramente las mayúsculas diferencias existentes en la comparación entre el universo integrado por baby boomers y generación x, en relación a los millennials y centennials. La mirada de las nuevas generaciones explica la tendencia en alza, de la valoración de modalidades de trabajo que permitan compatibilizarlo con las demás áreas de desarrollo personal.

El teletrabajo tiene tantas definiciones como denominaciones, pero podemos caracterizarlo en un primer abordaje como una modalidad laboral que utiliza como soporte las tecnologías de la información y comunicación (Tics), sin que requiera la presencia física del trabajador en un lugar determinado de trabajo.

El convenio 177 de la OIT sobre al  trabajo a domicilio, ratificado por la argentina mediante la ley 25.800, lo define como el trabajo que una persona realiza:(i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; (ii) a cambio de una remuneración; (iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello (...).

Destacamos que el teletrabajo ha surgido como una nueva modalidad de organización del trabajo, debatiéndose en la doctrina sobre sus luces y sombras. En la experiencia extranjera encontramos países que responden a modelos normativos específicamente diseñados para regular el teletrabajo (Brasil, Francia, Colombia, Portugal, etc.) y otros donde esta modalidad laboral ha sido recogida a través de otros mecanismos, como convenios colectivos y/o políticas públicas (España Bélgica, Italia y Estados Unidos de Norteamérica, entre otros). La Unión Europea cuenta hace muchos años con el Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo (AMET), instrumento jurídico que constituye un marco general a escala europea sobre la condiciones de trabajo de los teletrabajadores y ajusta las necesidades de flexibilidad y seguridad para empresarios y trabajadores.

Valoración del Instituto.

Partimos de la tesis de la importancia axiomática de una iniciativa legislativa que establezca los presupuestos legales que regulan la modalidad del teletrabajo, como piso mínimo protectorio, dejando margen para la negociación colectiva y los acuerdos individuales.

Debemos observar para un mayor entendimiento de las problemáticas que se suscitan, que el teletrabajo venía implementándose en forma paulatina y con alcance mixto en muchas compañías, pero el proceso de innovación se aceleró exponencialmente, con el aislamiento forzoso impuesto a partir de la declaración de la pandemia por el Virus Sars-Cov-2.

Los cambios actuales que experimentan todos los países del mundo a partir de la expansión del Covid-19, obligan a reinventarse y convertir la crisis en grandes oportunidades. En otras palabras la coyuntura nos impulsa a gestionar el llamado “trabajo 4.0”.

El teletrabajo es una modalidad laboral que está emergiendo por las bondades que representa tanto para las organizaciones, como para sus colaboradores. En efecto los estudios desarrollados en diversas y disímiles culturas, son concluyentes y coincidentes sobre sus efectos: (i) la disminución de la contaminación ambiental, (ii) reducción de los tiempos de desplazamiento y movilidad en las grandes metrópolis, (iii) aumento en la calidad de vida de los trabajadores con la necesaria incidencia en la productividad, competitividad e innovación de las organizaciones (iv) reducción de costos y de infraestructura (v) disminución del ausentismo y de los tiempos de trabajo muerto, (vi) aumento de la retención de recursos humanos calificados, (vii) mayor satisfacción y compromiso laboral,(viii) inclusión, entre otros.

El estudio de la Escuela Sloan de Administración del Instituto de Tecnología de Massachusetts (MIT), informó que la tercera parte de la fuerza laboral pasó al trabajo conectado remoto en los Estados Unidos entre febrero y mayo de 2020 debidos al coronavirus. Ese porcentaje sumado a los que ya se encontraban en esa modalidad, dio como resultado que “aproximadamente la mitad de los trabajadores estadounidenses hoy trabaja desde sus casas” y se estima que en post pandemia, un porcentaje mayoritario lo seguirá haciendo de forma mixta.

Innegablemente la crisis producida por el Covid-19 ha disparado las estadísticas de teletrabajo: según el informe de la Ivielab, del Instituto Valenciano de Investigaciones Económicas, en 2019 solo un 4,8% de los ocupados españoles disfrutaba de dicha fórmula, y durante la pandemia el porcentaje se ha incrementado al 34%.

El informe de la OIT, basado en un estudio sobre 15 países, pone de manifiesto que países como Finlandia, Suecia, Países Bajos, Colombia, Japón  y Estados Unidos son los países donde más se practica esta modalidad. Por otro lado,  centrándonos en Europa, los países donde más abundan los teletrabajadores, son los estados escandinavos, seguidos por Bélgica, Francia y Reino Unido.

Análisis del régimen jurídico. Aciertos, críticas y proyecciones

Cabe merituar que en las organizaciones heterárquicas el poder es compartido entre los superiores y subordinados, lo que permite que exista un ambiente de interacción, innovación, compromiso y comunicación. En este tipo de liderazgo es responsabilidad de los superiores, gestionar dicha administración y propiciar un clima organizacional que permita el desarrollo de la creatividad y la transferencia de conocimiento a través una estructura organizacional flexible.

Reiteramos el valor de la iniciativa legislativa toda vez que la argentina tenía un vacío normativo al respecto. El Ministerio de Trabajo Argentino formó allá el año 2003 la Comisión de Teletrabajo, y desde dicha época se encontraron en estudios diversos proyectos de ley, que nunca obtuvieron tratamiento parlamentario.

Hasta la reciente aprobación de la ley de teletrabajo, nuestro país contaba con la Resolución 1.552/2012 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, como disposición más específica sobre el tema en debate, en tanto establece una serie de lineamientos mínimos respecto de las condiciones de seguridad e higiene en que deberá desarrollarse la actividad laboral conectada remota. Finalmente referimos la nombrada ratificación del Convenio de trabajo a domicilio de la OIT, que promueve la igualdad de condición de este tipo de trabajadores con respecto a los trabajadores presenciales.

Más allá de la necesidad de una norma moderna, que nos rija en tiempos de Post pandemia, las mayúsculas desinteligencias de la ley sancionada, pone a la suerte del instituto en mano de la jurisprudencia. Es decir, se dependerá de la interpretación judicial de la manda, bajo riesgo de perder una oportunidad única de innovación en el universo laboral argentino.

Claramente resultó un gran desafío para los legisladores, el poder abstraerse de la sensibilidad que impone la emergencia sanitaria para idear una ley que sirva y aliente la modalidad de trabajo a distancia en la nueva normalidad. Por ello, nos permitimos destacar algunos de los aspectos primordiales que merecen comentarios, a saber:

Igual trato y remuneración: El primer acierto está dado en el reconocimiento expreso del trato igualitario y del derecho a la igualdad en la remuneración entre teletrabajadores y trabajadores presenciales. A ese respecto, ya en 2016 el foro de Diálogo Mundial de la OIT, destacó: “Los teletrabajadores tienen las mismas obligaciones y gozan de los mismos derechos fundamentales que sus homólogos que desempeñan modalidades de trabajo tradicionales en las instalaciones de trabajo de sus empleadores. Todas las leyes y normas aplicables a estas modalidades tradicionales de trabajo también se aplican a los teletrabajadores, con la salvedad de las normas que son específicas para las modalidades tradicionales de trabajo”[2]

El problema se suscita cuando el texto de la ley dispone que quienes acrediten tener a su cargo el cuidado de personas menores de trece años, personas con discapacidad o adultos mayores convivientes, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada de trabajo.

En primer lugar, hay que valorar que la excesiva concesión de derechos desincentiva la contratación de toda persona que pueda estar incluida entre los grupos sobreprotegidos. Complementariamente, recalcamos que en este caso el trabajador presencial resulta discriminado, porque en las mismas condiciones deberá tercerizar a su costo dicho cuidado, por lo cual la procedencia de este derecho es absolutamente irrazonable

Desconexión digital: El referido derecho es sin dudas un desprendimiento normativo de los nuevos tiempos vividos y es un hallazgo que se consagre la imposibilidad de tomar medidas disciplinarias respecto a un  trabajador que no se encuentre digitalmente conectado fuera de su jornada laboral. Pero si nos detenemos en la técnica legislativa, advertiremos que se tergiversó su concepción, llevándolo un extremo cuanto menos delicado, cuando se sostiene que el empleador no podrá comunicarse por ninguna vía fuera del horario de trabajo.

En importante que entendamos que la rigidez normativa atenta contra la autonomía relativa típica de la modalidad conectada remota, en donde se gestionan los tiempos de trabajo por cumplimientos de objetivos, es decir en términos de productividad.

Si bien resulta positivo que la ley prevea que se deba pactarse la jornada de trabajo previamente, como un elemento esencial de la relación laboral y por escrito, reiteramos cualquier tipo de dureza al respecto, importa el total desconocimiento de la flexibilidad horaria como característica cuasi rectora del espíritu del instituto. El reconocimiento de una mayor autonomía, o lo que es llamado “empoderamiento” del trabajador, nunca debe resultar en detrimento de su propia competitividad, porque en ese caso se desequilibra la ecuación entre las partes.

Reversibilidad: Un objetivo razonable es que tanto el empleador como el trabajador puedan requerir el restablecimiento de la prestación presencial y que ese derecho pueda limitarse transcurrido un plazo de tiempo en abono a la seguridad jurídica. El escenario planteado por la ley en crisis, sienta el derecho a la reversibilidad únicamente en cabeza del trabajador, de manera absoluta e ilimitada en el tiempo. Asimismo se aclara, que la inobservancia de este requerimiento, habilita expresamente al trabajador a colocarse en situación de despido indirecto.

El alcance de este derecho merece que nos detengamos a aclarar que como destacamos al inicio, la reducción de costos es una de las innegables ventajas existentes para el sector empresario, por lo cual resulta a toda luces ilógico, que se exija a las empresas el mantenimiento de la misma infraestructura para el supuesto de que los trabajadores peticionen regresar a sus puestos de trabajos presenciales.

Asimismo hubiera resultado atinado que se reconozcan diferencias normativas para aquellas relaciones laborales que nacen como presenciales y mutan a prestaciones remotas absolutas, de las que tienen naturaleza mixta o de las que nacen y se ejecutan desde su comienzo y con intención de permanencia como trabajo conectado remoto.

Contratos trasnacionales. Respecto a la contratación de extranjeros no residentes, podemos rescatar el reconocimiento de la posibilidad de contratación trasnacional. Sin perjuicio de ello, la pretensión de someter a la legislación argentina una prestación laboral que se ejecuta en extranjero, va en contra del principio general de la Ley de Contrato de Trabajo, y de la posibilidad de elección por parte de teletrabajador de la ley más benigna. Adicionalmente denunciamos discriminación fragrante, cuando se hace referencia al pedido de autorización ministerial de las contrataciones de extranjeros no residentes, y en la misma línea cuando se establece la posibilidad de poner límites a dicha contratación a  través del convenio colectivo de trabajo aplicable.

Conclusión

El teletrabajo podría convertirse en una alternativa que permita al sector  empresarial  y  a los  trabajadores, obtener  una  relación  “ganar-ganar” que pueda ayudar a la economía de post pandemia. Resulta a toda luces claro, que la emergencia sanitaria ha brindado al teletrabajo la mayor oportunidad en su historia. Estamos frente a un momento que puede marcar un punto de inflexión transformador para la cultura laboral mundial.

Esperamos que la suerte del instituto se resignifique con la reglamentación de la ley, y que finalmente sean los tribunales de trabajo los que equilibren su letra, respetando la Constitución Nacional, los principios generales del derecho y los específicos del derecho del trabajo. De lo contrario, la falta de seguridad jurídica y la afección a la competitividad, serán claros óbices para su implementación, dejándonos un paso atrás del mentado desarrollo.

Finalizamos con una reflexión, el mundo se encuentra en evolución y transformación a pasos agigantados, por lo cual quedarse en el lugar muchas veces implica retroceder, y ello importa un alejamiento peligroso de los valores rectores de la plenitud social de la época.

Dra. Wanda Otero